Wenn der Mitarbeiter zur Konkurrenz wird

Während eines aufrechten Arbeitsverhältnises unterliegt der Angestellte einem Konkurrenzverbot und darf nur mit Einwilligung des Arbeitgebers ein selbständiges kaufmännisches Unternehmen betreiben oder im Geschäftszweig des Dienstgebers für eigene oder fremde Rechnung tätig sein. Bei Nichteinhaltung droht dem Angestellten die Entlassung. Anders schaut es hingegen aus, wenn das Arbeitsverhältnis beendet wird. Wie der Arbeitgeber trotzdem seine Position sichern kann, darüber möchte der folgende Artikel einen Überblick geben.

Konkurrenzklausel

Unter Konkurrenzklauseln (auch nachvertragliche Wettbewerbsverbote genannt) sind Vereinbarungen zu verstehen, wonach sich der Angestellte für die Zeit nach Ende des Dienstverhältnisses gegenüber dem derzeitigen Dienstgeber in Sachen Erwerbstätigkeit beschränkt. Die Klausel muss nicht zwingend zu Beginn des Arbeitsverhältnisses vereinbart werden, sondern kann auch noch während des aufrechten Arbeitsverhältnisses abgeschlossen werden.

Konkurrenzklauseln sind grundsätzlich zulässig, wenn der Angestellte beim Vereinbarungsabschluss volljährig war, sich die Beschränkung auf die Tätigkeit des Angestellten im Geschäftszweig des Dienstgebers bezieht und den Zeitraum eines Jahres nicht übersteigt. Bei einer Interessenabwägung zwischen dem Interesse des Dienstgebers und der Ausgestaltung der Beschränkung hinsichtlich Gegenstand, Zeit und Ort darf den Angestellten keine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Angestellten treffen.

Wann liegt eine unbillige Erschwerung des Fortkommens vor? – Jedenfalls unzulässig sind Klauseln, die einem Berufsverbot entsprechen. So hat es der Oberste Gerichtshof z.B. als unzulässig erachtet, dass der Arbeitnehmer erlerntes Spezialwissen nicht mehr anwenden darf und so in eine berufsfremde Sparte mit geringerem Entgelt wechseln muss. Hingegen wird eine Konkurrenzklausel, die örtlich oder auf einzelne Unternehmen beschränkt ist und daher dem Arbeitnehmer genügend Spielraum lässt, um seine beruflichen Kenntnisse weiter anzuwenden, zulässig sein. So war die Klausel, durch die ein Arbeitnehmer während des ersten Jahres nach Beendigung seines Dienstverhältnisses keine Kunden des bisherigen Arbeitgebers betreuen durfte, zulässig. Ebenso zulässig ist es, wenn es dem Arbeitnehmer untersagt wird, in drei bestimmten Bezirken Wiens tätig zu sein.

Als weitere Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Konkurrenzklausel muss das Entgelt das Zwanzigfache der Höchstbeitragsgrundlage nach § 45 ASVG übersteigen (2020: € 3.580,-). Die höchstzulässige Summe für die Konventionalstrafe ist auf das Sechsfache des letzten Nettomonatsentgelts begrenzt, wobei allfällige Sonderzahlungen außer Acht zu lassen sind. Bei Verstoß gegen die Konkurrenzklausel mit Konventionalstrafe wird lediglich die Konventionalstrafe fällig; es besteht hingegen kein Anspruch auf Unterlassung der konkurrenzierenden Tätigkeit oder auf den Ersatz des weiteren Schadens. Sie ist also ein pauschalierter Schadenersatz.

Liegt eine Konkurrenzklausel ohne Konventionalstrafe vor, so kann der Arbeitgeber auf Unterlassung der in der Konkurrenzklausel verbotenen Tätigkeiten klagen. Beachten Sie, dass die einstweilige Verfügung eine drohende Gefährdung voraussetzt. So rechtfertigt beispielsweise der drohende Kundenverlust eine einstweilige Verfügung. Die abstrakte Möglichkeit eines nicht konkretisierten Schadens reicht hingegen nicht aus. Nachteil dieser Variante ist daher die schwierige Durchsetzung (vor allem Nachweis des konkretisierten Schadens) und die Verfahrensdauer, weshalb in der Praxis die Konkurrenzklausel mit Konventionalstrafe häufig bevorzugt wird.

Konkurrenzklauseln sind grundsätzlich auch bei befristeten Dienstverhältnissen möglich. Generell ist zu beachten, dass Konventionalstrafen zwingend dem richterlichen Mäßigungsrecht unterliegen. Das bedeutet, dass der Richter in einem anhängigen Rechtsstreit die Konventionalstrafe nach unten hin anpassen kann. Dabei ist die Untergrenze der Herabsetzung grundsätzlich die Höhe des tatsächlichen Schadens. Steht fest, dass ein Schaden des Arbeitgebers ausgeschlossen ist, ist die Verhängung der Strafe auf null zu reduzieren.

Hat der Dienstgeber durch schuldhaftes Verhalten dem Angestellten begründeten Anlass zum vorzeitigen Austritt oder zur Kündigung gegeben, so kann der Dienstgeber die durch die Konkurrenzklausel begründeten Rechte nicht geltend machen. Gleiches gilt auch, wenn der Dienstgeber selbst kündigt, es sei denn, der Angestellte hat ihm durch schuldhaftes Verhalten begründeten Anlass gegeben. Kaum von praktischer Relevanz ist der Fall, wonach der Dienstgeber kündigt und sich gleichzeitig verpflichtet, für die Dauer der Beschränkung durch die Klausel das zuletzt zukommende Entgelt weiterhin zu leisten.

Vorbereitungshandlungen zur konkurrenzierenden Tätigkeit

Bloße Vorbereitungshandlungen für die konkurrenzierende Tätigkeit stellen noch keinen Verstoß gegen ein Konkurrenzverbot dar. Dazu zählen z.B. die Einholung von Informationen über den Kauf von Maschinen und über die Finanzierung der Unternehmensgründung. Ebenso stellt die Eintragung ins Firmenbuch noch eine zulässige Vorbereitungshandlung dar. Anders verhält es sich, wenn der Geschäftsbetrieb während der Gültigkeitsdauer der Konkurrenzklausel aufgenommen wird.

Mandantenschutzklausel

Bei der Mandantenschutzklausel handelt es sich nicht um eine Konkurrenzklausel, da diese Klausel nicht die Mitnahme nicht selbst akquirierter Kunden verbietet. Vielmehr wird hier für gewöhnlich vereinbart, dass die „Übernahme“ mit der Verpflichtung zur Zahlung eines bestimmten Anteils des mit dem Mandanten innerhalb eines bestimmten Zeitraums erzielten Umsatzes verbunden ist. Daher ist der Arbeitnehmer dem bisherigen Arbeitgeber auch hinsichtlich des Umsatzes mit dem mitgenommenen Kunden rechnungslegungspflichtig. Es wird die Tätigkeit mit den Kunden also unattraktiv gemacht. Wettbewerbswidrig im Sinne des UWG ist eine solche Mitnahme nicht.

In Deutschland wird beispielsweise vertreten, dass es noch nicht bedenklich ist, zu vereinbaren, dass der Arbeitnehmer ein Drittel des mit dem Kunden erzielten Nettoumsatzes für einen dreijährigen Zeitraum an den bisherigen Arbeitgeber abzuführen hat – allerdings vorausgesetzt, dass der Arbeitnehmer die Mandanten nicht selbst akquiriert (also selbst zu dem bisherigen Arbeitgeber gebracht) hat.

Abwerben von Mitarbeitern bzw. Verbot der Beschäftigung ehemaliger Kollegen des derzeitigen Dienstgebers

Um zu verhindern, dass ein Mitarbeiter nach Ende seines Arbeitsverhältnisses ehemalige Arbeitskollegen beispielsweise für seinen neuen Arbeitgeber oder für sein eigenes Unternehmen abwirbt, treffen manche Arbeitgeber ebenfalls Vorsorge. So werden auch für diese Fälle im Vorhinein Verbotsklauseln vereinbart.

Auch diese Klauseln beschränken den Arbeitnehmer in seiner Erwerbstätigkeit, doch ist deren Intensität in Sachen Wettbewerbsbeschränkung deutlich geringer als bei Konkurrenzklauseln. Dennoch sind auch diesen Vereinbarungen Schranken gesetzt. So wird vertreten, dass zwar eine zweijährige Beschränkung zulässig ist, die Zulässigkeit von darüber hinausgehenden Beschränkungen ist allerdings höchst fragwürdig.

Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG

Hier geht es vor allem um die Frage, ob der bisherige Dienstgeber neben dem Anspruch aus der Konkurrenzklausel gegen den Dienstnehmer auch Ansprüche gegen den neuen Arbeitgeber stellen kann. Dabei gilt, dass das bloße Ignorieren der Konkurrenzklausel für sich allein noch nicht zu einem Anspruch nach dem UWG des bisherigen Arbeitgebers gegen den neuen Arbeitgeber führt. So handelt der neue Arbeitgeber nicht wettbewerbswidrig, wenn er in Kenntnis der Konkurrenzklausel den Arbeitnehmer einstellt. Auch der Umstand, dass der neue Arbeitgeber die Konventionalstrafe wirtschaftlich trägt, ändert nichts an der wettbewerblichen Zulässigkeit.

Die rechtliche Situation ändert sich allerdings, wenn besondere, die Sittenwidrigkeit im Sinne des § 1 UWG herbeiführende Umstände hinzutreten. Das ist z.B. der Fall, wenn der Geschäftsbetrieb des alten Arbeitgebers konsequent durch unlauteres Kopieren von Unterlagen und Organisieren von Kundenlisten beeinträchtigt wird, wobei einzige Motivation die Schädigung des Mitbewerbers ist. Gleiches gilt, wenn der neue Arbeitgeber weiß, dass der Dienstnehmer bereits während des vergangenen Arbeitsverhältnisses Kunden für den neuen Dienstgeber abgeworben hat. Ebenso ist es sittenwidrig, Kunden des bisherigen Arbeitgebers anhand von Kundenlisten aufzusuchen und ihnen Gegenangebote zu bisherigen Wartungsverträgen zu unterbreiten.

 

Stand: 21.08.2020